Alcañiz. A prisión por practicar ablación a su hija

La Audiencia Provincial de Teruel condena al matrimonio gambiano residente en Alcañiz, formado por Mamadou D. y a Nyuma S. a prisión por considerarlos responsables en concepto de autores de extirpar el clítoris a su hija, Isa D., cuando tenía pocos meses de edad, en su país de residencia.
Al padre, Mamadou D., le esperan seis años de prisión, la pena mínima para este tipo de casos, mientras que a la madre, Nyuma S. se la condena a dos años de cárcel, una pena menor, al considerar que desconocía, a diferencia de su marido, que esta práctica es ilegal en España.
Se trata de la primera sentencia para este tipo de casos en este país.

A continuación incluimos la sentencia íntegra:

"AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO PENAL Nº 12/2011
SUMARIO Nº 3/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE Alcañiz
S E N T E N C I A Nº 26
En la ciudad de Teruel, a quince de noviembre de dos mil once.
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los
Ilmos. Señores Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña
María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y don Juan
Carlos Hernández Alegre, ha visto en juicio oral y público los autos que integran
la presente causa, tramitada por Sumario nº 3/2010, Rollo 12/2011, incoado
en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcañiz, contra MAMADOU D., nacido en
Gambia el día 16 de abril de 1983, con domicilio en Alcañiz, sin que consten
antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado
en ningún momento, y contra NYUMA S., nacida en Gambia el 15 de junio de
1986, con domicilio en Alcañiz, sin que consten antecedentes penales, en
libertad por esta causa, de la que no estuvo privada en ningún momento.
Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal como acusador público,
representado por la Ilma. Sra. Doña Carmen Modrego, y los acusados,
representados por el Procurador don Manuel Ángel Salvador Catalán y
defendidos por el letrado don Félix Gil Brenchat. La Ponente expresa el parecer
de la Sala.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el juicio oral, que tuvo lugar el día ocho del presente mes de
noviembre, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y admitidas,
con el resultado que consta en el acta.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró a los
acusados autores de un delito de lesiones, mutilación genital, del artículo 149.2
del Código Penal y solicitó imponerles la pena de prisión durante seis años y la
accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena. Pago de las costas procesales.
TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus
defendidos.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que en fecha 21 de mayo de 2009 nació en la
República de Gambia Isa D., hija de los procesados MAMADOU D. y Niuma S..
El día 4 de septiembre de 2009 Niuma S.y su hija Isa entraron legalmente en
territorio español donde se hallaba ya residiendo el Sr. D. desde hacía diez
años, fijando el domicilio familiar en el término municipal de Alcañiz (Teruel).
Ninguno de los tres ha realizado viaje alguno a país extranjero desde esta
fecha, permaneciendo desde entonces en territorio español.
En fecha no concretada pero comprendida entre los días 20 de noviembre
de 2009 y 25 de mayo de 2010, los procesados, puestos de común acuerdo
bien directamente o bien a través de persona de identidad desconocida pero
contribuyendo eficazmente a tal fin, extirparon el clítoris de la menor motivados
por sus creencias religiosas y culturales, siendo conocedor el procesado
MAMADOU D. de la prohibición de esta práctica en su país de residencia,
conocimiento del que carecía la procesada NYUMA S..
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Como consecuencia de estos hechos Isa D. resultó con lesiones
consistentes en amputación de clítoris con cicatriz lineal con secuelas en su
capacidad sexual, no imposibilitando la relación sexual pero sí alterando el
placer sexual.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un
delito de lesiones, mutilación genital, previsto y penado en el artículo 149.2 del
Código Penal.
Castiga dicho precepto al que "causare a otro una mutilación genital en
cualquiera de sus manifestaciones”, considerándose como tal la amputación del
clítoris según informe del Médico Forense obrante en las actuaciones, que no
imposibilita a la mujer la relación sexual pero sí altera su placer sexual. La
ablación del clítoris persigue controlar la sexualidad de la mujer y, además de
la peligrosidad que conlleva pues las condiciones en que se practica no suelen
ser higiénicas, las afectadas padecen secuelas durante toda su vida: además
del trauma, infecciones vaginales, lesiones renales, depresión, ansiedad,
tumores, impidiendo todo tipo de gozo sexual y provocando dolor, en ocasiones
extremo, en el momento de la penetración y el parto. Resulta evidente que
para la sociedad española la ablación del clítoris supone una de las prácticas
más detestables que puede realizar una sociedad contra sus niñas pues va en
contra de la dignidad de las mujeres y de sus derechos como persona.
Ante el hecho evidente de que a la hija de los procesados, nacida el 21
de mayo de 2009, le fue extirpado el clítoris con anterioridad al día 25 de mayo
de 2010 en que se le practicó una revisión médica en el Centro de Salud de
Alcañiz y fue apreciada dicha circunstancia por la médico y la pediatra que
atendieron a la menor, mutilación que no es negada por los padres de ésta, el
letrado de MAMADOU D. y NYUMA S. argumentó en defensa de los procesados
que dicha ablación se practicó en Gambia antes de que Isa viajara a España
con su madre en el mes de septiembre de 2009, declarando el Sr. D. en el
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juicio que fueron los abuelos de su hija quienes la llevaron a un curandero para
realizarle el “corte” por ser costumbre en su país dicha práctica, sin que su
esposa pudiera tomar decisión alguna al respecto.
Así pues, la primera cuestión que se plantea es si realmente la mutilación
se realizó con anterioridad a la llegada de la procesada Niuma S.y su hija a
nuestro país o tuvo lugar posteriormente cuando ya habían fijado su residencia
junto con MAMADOU D. en la ciudad de Alcañiz.
No ofrece duda a este Tribunal que los procesados extirparon el clítoris
de la menor, bien directamente o bien a través de persona de identidad
desconocida pero con su beneplácito, en fecha no concretada pero comprendida
entre los días 20 de noviembre de 2009 y 25 de mayo de 2010, es decir,
cuando la niña ya se encontraba residiendo en España con sus padres. Y se
llega a esta convicción porque las pruebas practicadas en el juicio son
contundentes en este sentido: Isa D. fue llevada al Centro de Salud el día 7 de
septiembre de 2009 por su madre NYUMA S. donde la pediatra Dra. Villa-C. le
realizó una revisión somera porque la finalidad era la vacunación, razón por la
que fue remitida a enfermería sin haberle llegado a hacer una exploración
minuciosa. Posteriormente, en fecha 20 de noviembre de 2009, la procesada
llevó a Isa al Centro de Salud para que le fuera realizada la revisión de los seis
meses, siendo atendida por la mencionada pediatra, la cual, siguiendo el
protocolo marcado dentro del programa “Niño sano”, efectuó un examen
detallado de la niña que incluía la exploración de sus genitales, y no
observando la doctora nada anormal en los mismos lo hizo constar así en su
informe: “Genitales externos: Normal”.
Se ha querido por la defensa desvirtuar el informe de esta pediatra
alegando que las fechas de atención a la menor referidas en la declaración que
prestó en instrucción y las mencionadas en el acto del juicio no coinciden, así
como que en esta última declaración no recordaba el caso concreto y por lo
tanto si efectivamente había realizado la exploración de los genitales de Isa.
Pues bien, es evidente que ha transcurrido mucho tiempo desde que el día 20
de noviembre de 2009 la Dra. Villa-Ceballos examinó a la niña hasta el día del
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juicio, pero lo que sí dejó claro la testigo es que si hizo constar en el informe
médico que los genitales externos eran normales es porque efectivamente los
observó, práctica que dice realizar siempre porque forma parte del protocolo
para comprobar que el desarrollo de los niños es correcto. Y lo que también es
incuestionable es que es fácilmente comprobable si una menor carece de
clítoris, incluso para un profano en medicina; en este sentido las testigos de la
defensa de la misma nacionalidad que los acusados, Yuma Aisetu B. y Haja D.,
declararon que pudieron observar la ausencia de clítoris en la niña solo por el
hecho de ayudar a la madre a cambiarle los pañales y también constan en
autos dos fotografías acompañadas por la Médico Forense a su informe en las
que se aprecia que es fácil diferenciar la ausencia de clítoris en una menor de
doce meses respecto a otra que no haya sido mutilada. El perito Dr. Carlos C.
aclaró que el clítoris de una bebé es más grande que el de una niña un poco
más mayor debido a las hormonas femeninas de la madre que han pasado a
través de la placenta. Así pues, si a la niña se le hubiera extirpado el clítoris
con anterioridad a dicha visita, la pediatra se habría percatado indudablemente
de ello al examinar los genitales que seguro exploró por las razones indicadas.
Desde esta fecha, 20 de noviembre de 2009, hasta que el día 25 de
mayo de 2010 la procesada llevó a su hija para que se le efectuara la revisión
de los doce meses, no realizó Isa D. viaje alguno al extranjero y sin embargo
en el Centro de Salud, tanto la médico que la atendió en primer lugar, Dra. M.,
como la pediatra Dra. A. que examinó a la menor a requerimiento de aquélla,
pudieron constatar que Isa carecía de clítoris porque le había sido extirpado,
presentando una cicatriz que evidenciaba que se le había practicado la
mutilación meses antes aunque no se ha podido precisar la fecha concreta en
que había tenido lugar. En todo caso sí puede considerarse probado que el
hecho denunciado aconteció en el periodo comprendido entre el 20 de
noviembre de 2009 y el día 25 de mayo de 2010, en concreto unos meses
antes de esta última fecha, pues cuando fue reconocida por la Médico Forense
el 21 de junio de 2010 se le apreció una cicatriz lineal de pocos meses de
evolución aparente. Es dato también a tener en cuenta que la pequeña no fue
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llevada por su madre a la revisión de los nueve meses que está prevista para
los niños dentro del programa “Niño sano”.
Por la edad de la menor en este espacio de tiempo, de seis a doce
meses, puede afirmarse que la mutilación se practicó por los padres de la bebé,
bien directamente o bien a través de persona de identidad desconocida pero
contribuyendo aquéllos eficazmente a tal fin.
La conducta de los acusados es recriminable penalmente pues es típica
(el tipo está contenido en el Código Penal: “el que causare a otro una
mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones”, art. 149.2),
antijurídica y culpable (elementos que se estudiarán en el fundamento jurídico
siguiente) y, finalmente, tiene como contrapartida, como toda infracción penal,
una sanción penal, prisión de seis a doce años.
SEGUNDO. La defensa invocó por vía de informe las siguientes causas se
exención de responsabilidad: alteración en la percepción, art. 20.3º del Código
Penal, miedo insuperable, art. 20.6º del Código Penal, y estado de necesidad,
art. 20.5º del Código Penal, basando únicamente la aplicación de tales
circunstancias en el hecho de pertenecer los acusados a una cultura diferente a
la española de la que es parte la mutilación genital femenina pero sin siquiera
alegar la concurrencia en ellos de los requisitos necesarios para que cada una
de dichas circunstancias pueda ser apreciada. Pues bien, es doctrina
jurisprudencial que las causas de exención de responsabilidad deben ser
acreditadas como el hecho mismo, lo que no ha acontecido en el supuesto
enjuiciado. Solo el “peso de la tradición” referido por el letrado de los acusados
es desde todo punto insuficiente para fundar la exención de responsabilidad.
Dispone el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y Libertades de los extranjeros en España, modificado por Ley
Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que “Las normas relativas a los derechos
fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda
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alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o
culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas
contrarios a las mismas”. Y en concreto, sobre la mutilación general femenina,
la Exposición de Motivos de la L.O. 3/2005, de 8 de julio, de modificación de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para perseguir
extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina, señala que
“El hecho de que las mutilaciones sexuales sean una práctica tradicional en
algunos países de los que son originarios los inmigrantes en los países de la
Unión Europea no puede considerarse una justificación para no prevenir,
perseguir y castigar semejante vulneración de los derechos humanos. La
Convención de las Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer, en su artículo 2.f prevé que los Estados parte
adopten medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan una
discriminación contra las mujeres.”
Expuso así mismo el letrado de la defensa por vía de informe la
concurrencia en los procesados de un error de prohibición que excluiría o
aminoraría su responsabilidad criminal, y ello en base a lo dispuesto en el
artículo 14 del Código Penal con arreglo al cual “1. El error invencible sobre un
hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si
el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera
vencible, la infracción será castigada en su caso como imprudente. 2. El error
sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si
el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”.
Debe partirse en primer lugar de que toda norma, y concretamente la
norma penal, contiene varias funciones. Por la primera, función de valoración,
la norma valora de forma negativa un concreto hecho, pues el legislador penal
la incluye en un catálogo de conductas negativas para la convivencia social.
Desde la perspectiva de lesividad al bien jurídico, constituye el mínimo exigible
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para la concurrencia. En segundo término, la función de sanción, por la que se
comunica al juez que, en el caso de que concurra el supuesto tipificado los
reprima con la consecuencia que ha señalado. En tercer término, la norma
contiene una función de determinación por la que se ordena a los ciudadanos
que realicen o se abstengan de realizar una conducta. Es una función
motivadora al ciudadano para que sea fiel al derecho, ordenando su conducta
de acuerdo a la norma general de convivencia.
La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha señalado sobre el
error de prohibición que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la
antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el
autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a
derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando
lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la
sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de
desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o
atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho
(STS 1141/97, de 14 de noviembre -RJ 1997, 7860-).
La aplicación del precepto penal indicado y de la doctrina surgida con
relación al mismo lleva a este Tribunal a distinguir la actuación de cada uno de
los procesados.
El procesado MAMADOU D. reconoció en la declaración realizada el día 22
de junio de 2010 ante el Juez instructor que “todo el mundo sabe que eso no se
puede hacer en España, que cada país se rige por sus leyes y que nadie iba a
poner su cabeza aquí en España para hacer eso”, afirmación que ratificó en el
acto del juicio y que hace inaplicable respecto a él el error de prohibición pues
“queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la
antijuridicidad de lo que es un proceder contrario a Derecho” (STS núm.
1171/1997, de 29 de septiembre), bastando incluso con que se tenga
conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta
del proceder incorrecto (STS 16 marzo 1994, RJ 1994,2319). No es exigible
que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales,
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sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que
se trate.
Además, es razonable afirmar el conocimiento del procesado de la
antijuridicidad de la norma que sanciona la mutilación genital femenina pues
forma parte de la cultura de España, país en el que el Sr. D. reside desde hace
doce años, diez en el momento de los hechos (periodo que él mismo concretó
en el acto del juicio aunque únicamente consta documentalmente su situación
laboral desde el años 2004)., teniendo un perfecto conocimiento del idioma y
relación con personas ajenas a su nacionalidad.
Respecto a MAMADOU D. tampoco las razones culturales y religiosas que
refirió pueden tener su encaje en el error de prohibición, declarando en este
sentido el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª, sentencia núm.
336/2009, de 2 de abril) que el Estado, titular del ius puniendi, se muestra
partidario a reconocer que determinadas circunstancias de ausencia de
socialización tengan cierta relevancia en la responsabilidad penal, siempre que
ello no suponga negar vigencia objetiva a las normas objetivas, pues esa
vigencia no puede depender de creencias u opiniones subjetivas individuales.
Lo determinante en el error de prohibición es el conocimiento de la
antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad por un sujeto, esto es,
que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica, no que la acepta como
antijurídica (sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que
resultan de la objeción de conciencia o situaciones de colisión entre derechos,
para los que el ordenamiento prevé alternativas, merezcan otras soluciones
dogmáticas). El Sr. D. tenía conocimiento de la antijuridicidad de su conducta
pero no la aceptó como tal por el peso que tuvieron en él sus creencias o la
presión de su grupo social, lo que no tiene encaje en el error de prohibición
invocado.
Sin embargo, entiende la Sala que existen razones bastantes para
apreciar un error de prohibición vencible en la actuación de la procesada
NYUMA S.. Ha quedado probado en el juicio que las condiciones de la Sra. S.
eran muy diferentes a las de su esposo MAMADOU D. Llegó a España pocos
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meses antes del periodo en que se considera practicada la ablación de Isa D. y
no consta que conociera la ilicitud de dicha práctica tan integrada en el entorno
del que procedía y que ella había asumido no solo como normal sino incluso
necesaria para la mujer. Los valores culturales de las sociedades que practican
la mutilación genital femenina transmiten a sus mujeres que cualquier mujer
que no haya pasado por esta “purificación” (la amputación del clítoris implica
para ellos “limpieza” y “pureza”), no es útil para el matrimonio y no tiene
ninguna posibilidad de inserción normal en su sociedad de origen o en los
grupos más o menos numerosos de compatriotas que se forman en el país de
residencia. NYUMA S. que tenía en el momento de los hechos un
desconocimiento completo del castellano (y sigue teniéndolo) y que la única
forma de desenvolverse en este país -totalmente ajeno para ella- era mediante
su introducción en el grupo cerrado de sus compatriotas gambianos residentes
en su localidad, consideró necesaria la realización de la mutilación de su hija, o
bien la consintió presionada por su entorno.
Todas estas circunstancias llevan a apreciar en la procesada un error de
prohibición en su conducta, pues actuó en la creencia errónea de estar obrando
lícitamente, error de prohibición que afecta a su culpabilidad produciendo una
disminución de la pena cual si de la concurrencia de una eximente incompleta
se tratase. Únicamente cabría preguntarse acerca de si dicho error era vencible
o invencible, y a este respecto nuestra jurisprudencia tiene establecido que
para valorar la entidad del error habrán de tenerse en cuenta las condiciones
psicológicas y de cultura del infractor, así como las posibilidades que se le
ofrecieran de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitieran
conocer la trascendencia antijurídica de su obrar (SSTS 14 diciembre 1985, 15
abril 1996, entre otras). En el presente caso, atendiendo a la posibilidad que
tuvo la procesada de consultar con su esposo la licitud de su actuación resulta
claro que no puede considerarse como invencible el mencionado error, sino
fácilmente vencible.
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TERCERO. De tal delito de lesiones, mutilación genital, resultan responsables,
en concepto de autores, los acusados MAMADOU D. y NYUMA S., al haber
realizado directa y materialmente los hechos que lo constituyen tal como se
deduce de lo expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.
CUARTO. En la realización de tal delito no concurren circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal respecto a MAMADOU D.;
apreciándose en la procesada NYUMA S. un error de prohibición vencible en su
actuación con arreglo al artículo 14.3 del Código Penal por las razones
expuestas en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución.
QUINTO. En orden a la fijación de la pena:
Respecto al acusado MAMADOU D., no concurriendo en él circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal se le impone la pena mínima
establecida en el artículo 149.2 del Código Penal para la infracción cometida,
que es la pena interesada por el Ministerio Fiscal: prisión de seis años.
Conjugando los artículos 149.2 y 14.3 del Código Penal, ya estudiados,
procede imponer a la acusada NYUMA S. la pena de prisión de dos años al
estimarse que el error vencible que presidió su conducta es de entidad
suficiente como para aplicar la pena inferior en dos grados a la establecida para
el delito (prisión de seis a doce años).
Igualmente debe imponerse a los acusados la pena accesoria de
inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena con arreglo al artículo 56 del Código Penal.
SEXTO. Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable
de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículo 123 del Código Penal y 244 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que los procesados abonarán las
costas de este procedimiento a partes iguales.
VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,
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F A L L A M O S
Debemos condenar y condenamos:
Al acusado MAMADOU D. como responsable en concepto de autor de un
delito de lesiones, mutilación genital, ya definido, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de SEIS
AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A la acusada NYUMA S. como responsable en concepto de autora de un
delito de lesiones, mutilación genital, ya definido, concurriendo un error de
prohibición vencible, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena.
Ambos acusados deberán satisfacer las costas procesales causadas por
mitad.
Así lo mandan y firman los Magistrados anotados al principio de la
presente resolución".

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